Ik moet bekennen dat ik een zekere voorliefde heb voor rechter Jim Ho van het Vijfde Circuit. Het is waar dat Ho een van de meest extreme rechters is die Donald Trump op de federale bank heeft gezet. Het is waar dat Ho een uitgesproken onjuiste neiging heeft om vanuit de praktijk brede principes te verkondigen waarvan de rest van ons geacht wordt te leven (beperkingen op campagnefinanciering zijn ongrondwettelijk, maar “als je niet van groot geld houdt in de politiek, dan moet je je verzetten tegen een grote overheid in ons leven”;morele tragedie”; in een schietpartij bij de politie, “Als we massale schietpartijen willen stoppen, moeten we stoppen met het straffen van politieagenten die hun leven op het spel zetten om ze te voorkomen.”) Hij heeft ook nog wat moed over, bijvoorbeeld tegen de rechtsscholen van Yale, Stanford of Columbia: omdat hij vond dat ze onvoldoende toegewijd waren aan het toestaan van conservatieve vrijheid van meningsuiting, beloofde hij geen afgestudeerden van deze scholen in dienst te nemen (daarbij moet gezegd worden: waardoor alleen het relatief kleine aantal conservatieve studenten wordt bestraft die voor hem zouden willen klerken).
Ik heb een zwak voor rechters die ondanks politieke druk vasthouden aan hun principes. Ho was jarenlang een van de figuren in de conservatieve juridische beweging die volhielden dat de Citizenship Clause betekende wat er stond: “Alle personen geboren of genaturaliseerd in de Verenigde Staten, en onderworpen aan de jurisdictie daarvan, zijn staatsburgers van de Verenigde Staten en van de staat waar zij wonen.”
Bijna 15 jaar geleden, Ho en ik verschenen in een panel over deze vraagwaarin de toenmalige pogingen in het Congres worden aangepakt om het geboorterecht te ontnemen. I Ik kan me niets herinneren van wat ik zei, maar ik zal nooit vergeten wat Ho zei. Hij was het niet eens met de campagne van juridisch rechts om de clausule te verzwakken, en zijn woorden waren welsprekend, duidelijk en correct:
Dit voorstel schendt fundamenteel drie waarden die conservatieven doorgaans naar voren brengen. Dat is het geloof in het tekstualisme, dat de woorden van een juridisch document ertoe doen; originalisme, dat je aansluit bij het oorspronkelijke begrip van de grondwet of een statuut en niet bij een later, evoluerend concept; en, ten derde, het Amerikaanse exceptionisme, dat er slechts enkele dingen zijn in Amerika en in het bijzonder in het Amerikaanse recht die anders zijn dan die in andere landen, en daar zijn we trots op.
Ho werd geboren in Taiwan, maar groeide op in Californië. Hij beschikt over schitterende geloofsbrieven van de Federalist Society: een diploma rechten aan de Universiteit van Chicago, stages bij radicaal-rechtse rechter Jerry Smith en nog radicaler-rechtse rechter Clarence Thomas, dienst bij Big Law bij wijlen Theodore Olson, advocaat-generaal van George W. Bush en winnaar in de zaak Bush tegen Gore. In 2008 volgde hij Ted Cruz op als procureur-generaal van de gouverneur van Texas, Rick Perry, toen Texas een centrum werd van extreemrechtse uitdagingen voor federale programma's.
Persoonlijk is Ho een felle maar innemende bulldog van een man wiens vooruitstekende kaak duidelijk maakt dat hij niet aarzelt om anderen te laten weten wat hij denkt. “Dwazig ‘levend constitutionalisme’”, zo beschreef hij in een gesprek de aanval op de burgerschapsclausule. Voor degenen die het federalistische soort kennen, zijn deze woorden de ergste belediging die je je kunt voorstellen.
Maar dat was toen, moet ik met tegenzin toegeven. Donald Trump bereikte zijn hoogtepunt als gastheer van Beroemde leerling, en Ho was net terug van een baan als advocaat van Texas. Tegenwoordig is Trump een verkozen president die binnenkort misschien wel een of twee nieuwe rechters in het Hooggerechtshof zal benoemen, en Ho, 51 jaar oud, is een rechter van het Vijfde Circuit die, zo zou je denken, heel graag een van de rechters zou willen zijn. hen.
De burgerschapsclausule staat volop in het vizier van de nieuwe regering. In ieder geval sinds 2004 hebben delen van juridisch extreemrechts, onder leiding van Reagan voormalig procureur-generaal Edwin Meese en Advocaat John C. Eastman, ‘staatsgreepmemo’hebben beweerd dat de kinderen van mensen zonder papieren geen burgers zijn. Nadat Kamala Harris (geboren in Oakland uit legale immigrantenouders) was genomineerd voor vice-president, schreef Eastman zelfs dat ze geen ‘natuurlijk geboren staatsburger’ was en dus geen vice-president kon zijn, bezwaren die hij nooit heeft geuit over de in Canada geboren Ted Cruz. Zelfs voordat hij in 2017 aantrad, viel Trump herhaaldelijk het geboorterecht aan herhaalde zijn verzet tijdens de campagne van 2024. In 2018 zei Michael Anton, een voormalig Trump-Witte Huis, opperde het idee dat de president de clausule gewoon opzij kon zetten bij uitvoerend bevel, waarbij in Amerika geboren kinderen hun staatsburgerschap wordt ontnomen als hun ouders op het moment van hun geboorte geen wettelijke status hadden.
Ik ben er zeker van dat dit louter toeval is, maar intussen begint de burgerschapsclausule er enigszins anders uit te zien dan Jim Ho. Ho onlangs gaf een interview aan rechtenprofessor Josh Blackman Reden magazine, en hier zijn zijn nieuwe gedachten:
Het geboorterechtburgerschap wordt ondersteund door verschillende adviezen van het Hooggerechtshof, zowel unanieme als afzonderlijke adviezen waarbij rechters Scalia, Thomas, Alito en anderen betrokken zijn. Maar het geboorterecht is uiteraard niet van toepassing in geval van oorlog of invasie. Voor zover ik weet heeft niemand ooit betoogd dat de kinderen van binnenvallende buitenaardse wezens recht hebben op het geboorterecht.
Er vallen twee dingen op in deze uitspraak. Ten eerste is de verheven retoriek over ‘Amerikaans exceptionisme’ verdwenen. In plaats daarvan lijkt geboorterechtburgerschap meer een idee dat willekeurig vanuit de regen naar binnen is gekomen, alleen “ondersteund door verschillende meningen van het Hooggerechtshof.” Dit is de bedeesde toon die conservatieve rechters gebruikten om te beschrijven Roe tegen Wade totdat het nieuwe, vertroebelde Hooggerechtshof het verwierp.
De tweede is de implicatie dat er een “oorlog of invasie” gaande is en dat kinderen geboren uit “binnenvallende buitenaardse wezens” niet binnen de voorwaarden van het Veertiende Amendement vallen.
Het concept dat kinderen van “buitenaardse indringers” niet onderworpen zijn aan de garantie van de Burgerschapsclausule heeft een enigszins maculate achtergrond. In Verenigde Staten tegen Wong Kim Ark, In de zaak uit 1898 waarin de clausule werd geïnterpreteerd, oordeelde het Hooggerechtshof:
Het veertiende amendement bevestigt de oude en fundamentele regel van burgerschap door geboorte op het grondgebied, in de trouw en onder de bescherming van het land, met inbegrip van alle kinderen hier geboren uit ingezeten vreemdelingen, met de uitzonderingen of kwalificaties (zo oud als de regel zelf) van kinderen van buitenlandse vorsten of hun ministers, of geboren op buitenlandse openbare schepen, of van vijanden binnen en tijdens een vijandige bezetting van een deel van ons grondgebied, en met de enige aanvullende uitzondering van kinderen van leden van de indianenstammen die directe trouw verschuldigd zijn aan hun verschillende stammen.
Terugkomend op de formulering van het Veertiende Amendement, heb ik geen enkele melding gevonden van binnenvallende legers in de echte wetsgeschiedenis van de burgerschapsclausule. Professor Julie Novkov, politicoloog bij SUNY Albany en co-auteur van Amerikaan van geboorte: Wong Kim Ark en de strijd om burgerschap, herinnerde mij er in een e-mail aan dat “de rechtbank die deze uitspraak heeft gedaan, ook heeft beslist Plessy (v.Ferguson) een paar jaar eerder en was de institutionele mede-architect van het concept van raciale illegale immigratie op federaal niveau.” Maar sindsdien Wong Kim Ark, Restrictionisten hebben geprobeerd nieuwe mazen te prikken in de ogenschijnlijk absolute regel die de clausule oplegt.
Tot voor kort werd beweerd dat deze Amerikaanse kinderen niet “onderworpen zijn aan de jurisdictie” van de Verenigde Staten, niet omdat die woorden dat betekenen (dat doen ze niet), maar omdat er een Da Vinci-code die voor hen betekent die tot de jaren tachtig niemand oppakte. Die hond heeft niet zo goed gejaagd: zoals elke advocaat weet, is een niet-staatsburger van de VS, ongeacht zijn immigratiestatus,, tenzij beschermd door diplomatieke onschendbaarheid, “onderworpen aan de jurisdictie” van Amerikaanse rechtbanken en wetten; een kind geboren in de VS is dat ook duidelijk het geval.
Er is dus een nieuw idee opgedoken, geleend van Wong Kim Ark: immigranten zonder papieren zijn niet alleen burgers – mannen, vrouwen en kinderen die de grens oversteken – ze zijn een buitenlands leger, buitenaardse vijanden, wier kinderen geheel buiten de bescherming van de clausule vallen, zoals een denkbeeldig leger van Quebec zou zeggen dat naar het zuiden stormde naar Maine en verklaarden zichzelf Amerikaans.
De staat Texas voerde dit argument aan ter ondersteuning van ‘Operatie Lone Star’, haar poging om de staatsmacht te gebruiken om de controle over de Mexicaanse grens over te nemen en de federale autoriteiten te verdrijven. Gouverneur Gregg Abbott heeft het in elkaar gezet een argument dat het hem is toegestaan de federale wet te trotseren. Het werkt als volgt:
- Artikel I, Sectie 10 van de Grondwet verbiedt staten oorlog te voeren “tenzij ze daadwerkelijk worden binnengevallen, of zich in een zodanig dreigend gevaar bevinden dat geen uitstel mogelijk is.”
- De uitzondering voor ‘dreigend gevaar’ is het verlenen van macht om oorlog te voeren zonder goedkeuring van het Congres als staatsfunctionarissen zich bedreigd voelen;
- Rechter Antonin Scalia, in een solo afzonderlijk adviesverwees ooit naar wat hij beweerde “het soevereine belang van de staten bij het beschermen van hun grenzen” te zijn;
- De gouverneur van een staat heeft de macht om ‘een invasie af te kondigen’, de federale immigratiewet terzijde te schuiven en oorlog te voeren tegen immigranten zonder papieren;
- Die ‘Staatsoorlogsmacht’, zodra deze wordt uitgeoefend, ‘is de hoogste wet van het land en vervangt alle federale statuten die het tegendeel beweren.’
Dit maakt dat de argumenten die ik vaak hoorde op militiebijeenkomsten in de Pacific Northwest – als waarnemer zou ik eraan kunnen toevoegen – federale rechtbanken niet bestaan, het Veertiende Amendement nooit is aangenomen, de sociale zekerheid ongrondwettelijk is, enz. in vergelijking daarmee redelijk rationeel klinken. Daar is een clausule voor nodig verbiedt verhindert iets te doen en zet het om in een bron van macht om juist dat te doen; er is een solo gedeeltelijk voor nodig onenigheid en beweert dat dit de wet is; het creëert een buitenconstitutionele macht om ‘een invasie af te kondigen’, die de Grondwet zelf exclusief aan de federale regering toekent. Om deze catalogus van dwaasheid af te ronden, beweert het rapport dat de proclamatie van een gouverneur federale statuten opzij kan zetten.
Een ononderbroken reeks gevallen waarin deze precieze vraag werd getest, heeft uitgewezen dat 'invasie' verwijst naar een georganiseerde aanval door de strijdkrachten van een buitenlandse staat. Zoals districtsrechter David Ezra schreef toen waarin Abbott's 'Operatie Lone Star' wordt bevolen,”
Hedendaagse definities van ‘invasie’ en ‘daadwerkelijk binnengevallen’, evenals het algemene gebruik van de term aan het einde van de achttiende eeuw, verwezen voornamelijk naar een ‘invasie’ als een vijandige en georganiseerde militaire macht die te machtig was om via gewone gerechtelijke procedures te worden behandeld . Het Hof heeft geen enkel gelijktijdig gebruik van de term kunnen ontdekken om te verwijzen naar de toename van de ongeoorloofde buitenlandse immigratie. De tekst en structuur van de Staatsoorlogsclausule impliceren dat ‘invasie’ spaarzaam mocht worden gebruikt voor tijdelijke, dringende en gevaarlijke omstandigheden. Simpel gezegd ondersteunt het overweldigende tekstuele en historische bewijsmateriaal Texas's begrip van de State War Clause niet.
Uiteraard is tegen deze beslissing hoger beroep aangetekend; deze is voorgelegd aan het Ho's Fifth Circuit en zal dat waarschijnlijk opnieuw doen. Ho schreef zelfs een afzonderlijk advies in het eerste hoger beroep van de zaak, waarin hij de invasietheorie onderschreef. Ho's opmerkingen in de Reden interview kan worden gelezen (Oh, wie houden we voor de gek? Natuurlijk moeten ze worden gelezen) als een commentaar op een kwestie die hem mogelijk opnieuw ter sprake zal komen in zijn rechterlijke hoedanigheid. En ze zijn slecht en gevaarlijk slecht, wet.
Professor Amanda Frost van de Universiteit van Virginia, auteur van Je bent geen Amerikaan: burgerschap strippen van Dred Scott naar de Dreamers, vertelde me in een e-mail dat het ‘invasie’-argument ‘bijzonder gevaarlijk is omdat het geen grenzen kent. Als immigranten zonder papieren bestempeld kunnen worden als ‘indringers’ wier kinderen het staatsburgerschap wordt ontzegd, wat kan de regering dan verhinderen te beweren te zijn binnengevallen door een aantal andere individuen en groepen die zij als een bedreiging bestempelt, inclusief legale immigranten en zelfs burgers?”
Iemand die minder genereus is dan ik, zou de opmerkingen van Ho kunnen lezen als een signaal aan een nieuwgekozen president dat Ho een manier zou kunnen vinden om een specifiek bevel tot ontneming van staatsburgerschap te handhaven (presidenten waarschijnlijk kan ‘verklaar invasies’) zonder zijn eerdere standpunt volledig te verloochenen; en als het een “invasie” is, dan olly olly ossen vrij. Stuur de ICE-agenten om de papieren van iedereen te controleren en deporteer enkele kinderen die in de VS zijn geboren naar landen die ze nog nooit hebben gezien.
Van buitenaf lijkt het op zelfverraad door een figuur die ooit een moedig standpunt innam. En het lijkt een veelzeggend symptoom van de mate waarin de komst van het Trumpisme zelfs het meest eerbiedwaardige juridische precedent heeft gedestabiliseerd.
Dat ik teleurgesteld ben in Jim Ho is het minst belangrijke gevolg van de huidige dispuut.
Verwant
